한국과 캐나다의 형사정책상 차이점이 발생하는 근본 원인

작성자
에이스이민
작성일
2020-11-21 20:51
조회
8963

교민 여러분 안녕하세요, 

에이스 이민서비스 조영숙입니다. 


지난 호에서는 한국인에게서 범죄경력이 더 흔한 이유, 즉 한국에서 형사처벌을 더 자주 하는 이유는 양국의 형사정책상의 차이점 때문이라고 정리해드렸는데요. 이 번 호에서는 그러한 형사정책상의 차이점이 발생하는 근본 원인에 대해 살펴보겠습니다.


저는 그동안 캐나다에 살면서, 계속 캐나다의 법률과 정치를 관심 있게 지켜보았는데, 한국 변호사로서의 지식과 경험 때문에, 한국 사회와 캐나다 사회의 차이점을 제 나름대로 비교 분석해보곤 하였습니다. 상법은 국제 상거래의 발달로 인해 국제적으로 통일되어가고 있고, 상법과 민법 분야도 차이점은 있지만 대체로 비슷한 법원칙이 적용되는 것 같습니다. 그런데, 법제도에서 가장 크게 차이가 나는 분야는 형사절차를 포함한 형사제도 분야인 것으로 보입니다. 


저는 캐나다 이민법 분야 중 특히 과거의 범죄기록으로 인한 입국 거절의 문제들을 자주 접하고 있기 때문에, 양 국의 형사제도상의 차이점들을 보면서, 그러한 차이점이 발생한 근본 원인이 무엇인지에 대해 자주 생각해보게 되었습니다. 실무 경험을 통해 제 나름대로 내린 결론은, 단순히 한국법은 성문법 주의, 캐나다 법은 불문법 주의이기 때문이 아니고, 양국의 사회적 역사적 배경의 차이 때문이라는 것입니다. 양 국의 역사적 사회적 배경의 차이 때문에, 국가 권력의 3가지 행사 단계 즉, 형법을 포함하는 법규 내용과 (입법), 그 법을 적용하고 집행하며 (행정), 해석하는 단계 (사법)에서 각 차이점을 만들어 내고 있다고 보입니다. 


한국은 1950년대 전쟁을 치른 이후 남북 간 휴전협정이 이루어졌을 뿐이고 아직 평화협정도 이루어지지 않은 상태로, 국제법상 엄격하게는 아직 전쟁 중이라고 보고 있습니다. 이와 같은 분단국의 상황에서 한국사회에서는 국가보안 및 질서유지 등이 개인의 권익 보호보다 우선시 되어 왔고, 이러한 사회적 배경 하에서 형사정책 또한 질서 유지에 주안점을 두어 개인의 권익 보호가 뒷전으로 밀려져 있었습니다. 


이에 반해 캐나다는 자유와 기회를 찾아온 이민자들이 개척한 나라이기 때문에, 국가의 개입을 최소화하려는 전통을 가지고 있고, 보안이나 질서유지라는 공익 보호보다는 개인의 자유와 권리 보호가 우선시되어 왔습니다. 남쪽으로 미국과 국경을 같이 하고 있는 지리적 요건으로 역사적으로 전쟁의 위험으로부터 상대적으로 자유로왔던 것도 이러한 경향에 한몫을 하였을 것입니다. 


국가권력의 행사 중 개인의 자유와 권리를 가장 극단적으로 제한하는 형태가 바로 형사처벌입니다. 캐나다에서는 형사 처벌하는 경우를 상대적으로 엄격하고 제한적으로 적용합니다. 이에 형사처벌의 근거로 위법한 행위 외 반드시 악의 또는 그에 준하는 중과실 (mens rea)을 요구하고 있고, mens rea를 간주하고 행위만에 기하여 형사처벌을 가능하게 하는 법규정은 위헌이라는 것이 캐나다 대법원에 의해 확립된 원칙입니다. 


반면 한국법상에는 이런 중과실을 간주하는 법규정이 상당히 많습니다. 일례로 교통사고처리 특례법을 들 수 있는데, 동 법으로 규정한 중한 교통법규 위반 사항이 있으면 바로 중과실로 간주되어 교통사고와 상해의 결과만 입증이 되면 형사처벌이 가능합니다.


건실한 시민으로 잘 살아오시던 분들이, 과거의 사소한 범죄기록이 캐나다 이민 절차상 중죄로 간주되면서 입국 거절 사유에 해당한다는 사실을 접하게 되면, 대부분의 경우는 충격과 함께 상당한 분노를 경험하게 됩니다. 자신들의 삶이 갑자기 범죄자로 평가절하된다고 느껴지기 때문인 거지요. 


그래서 저는 고객분들과 사면 사건을 상담할 때, 양국의 법규정상 차이점 외에, 양국의 형사정책과 제도상의 차이점 및 그러한 차이점이 발생하는 근본 이유에 대해서 설명을 해드립니다. 제 설명을 듣고 나면 대체로는 상처 받은 자존심을 일정하게 회복하시는 것 같습니다. 


또 사면 사건을 준비할 때는, 법규정의 차이점을 검토하기 전에, 양국의 역사적 사회적 배경의 차이점, 캐나다 형사정책과 한국형사정책의 차이점 등을 개별적인 사건에 따라 요점이 되는 부분에 초점을 맞추어 재정리하고, 이를 상당성 평가 부분 첫머리에 배치하여서, 이민국 심사관이 이러한 한국의 사회 전반적인 실정을 먼저 이해한 후 개별적인 사건 내용을 검토할 수 있게 합니다. 그러한 역사적 사회적 형사정책적 배경에 대한 이해 없이 단순히 두 나라의 법규정만을 비교하여 그 상당성을 분석하는 것은 장님이 코끼리를 만지는 격이 되기 때문입니다. 


이러한 제 접근방식이 상당히 효과적인 것 같습니다. 가끔 사건과 관련해서 이민 심사관과 교신을 하게 되면 제게 매우 우호적이라는 것을 느낍니다. 


위 내용과 관련하여 궁금하신 점이 있으시면 저희 사무실로 연락 주십시오.

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